采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)包括集中采購機(jī)構(gòu)

　　從目前我國出臺的政府采購法規(guī)來看，雖然對采購代理機(jī)構(gòu)的界定不十分準(zhǔn)確、規(guī)范，但有一點(diǎn)是明確的，采購代理機(jī)構(gòu)包括集中采購機(jī)構(gòu)。《政府采購法實(shí)施條例》第十二條規(guī)定：“政府采購法所稱采購代理機(jī)構(gòu)，是指集中采購機(jī)構(gòu)和集中采購機(jī)構(gòu)以外的采購代理機(jī)構(gòu)”。

　　既然采購代理機(jī)構(gòu)包括集中采購機(jī)構(gòu)，那么，該征求意見稿就存在兩個問題，一是“代理機(jī)構(gòu)”界定錯誤。按征求意見稿的意思，這個“代理機(jī)構(gòu)”是簡稱，它來源于“政府采購代理機(jī)構(gòu)”，但無論從法規(guī)上講，還是語法上講，這個“政府采購代理機(jī)構(gòu)”就不嚴(yán)謹(jǐn)。如果將“政府采購”作為專業(yè)名詞，那么就是“?政府采購'+?代理機(jī)構(gòu)’”，這個“代理機(jī)構(gòu)”的概念就很大了，它要大于“采購代理機(jī)構(gòu)”，也不是政府采購法規(guī)所指的“采購代理機(jī)構(gòu)”。如果是“?政府’+?采購代理機(jī)構(gòu)'”，將“政府”與“采購”分割也是錯誤的。二是采購代理機(jī)構(gòu)包括集中采購機(jī)構(gòu)，而該征求意見稿“人為”地將其區(qū)別。其實(shí)，集中采購機(jī)構(gòu)除了成立的特殊性（社會中介采購代理機(jī)構(gòu)需要獲取工商登記并按要求實(shí)行網(wǎng)上“名錄登記”）和委托的形式區(qū)別外，其工作職責(zé)是一樣的，因此，沒有必要專門搞一個“從事政府采購代理業(yè)務(wù)的社會中介機(jī)構(gòu)”的管理辦法，而應(yīng)該出臺一個包括集中采購機(jī)構(gòu)在內(nèi)的監(jiān)督檢查管理辦法。再者，《集中采購機(jī)構(gòu)監(jiān)督考核管理辦法》也是二十多年前制定的，也需求修訂了，因此，應(yīng)該“合二為一”。

　　應(yīng)理清采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)邊界

　　從《深化政府采購制度改革方案》來看，我國今后的政府采購依然實(shí)行“集中采購和分散采購相結(jié)合”的管理模式。因此，委托采購代理機(jī)構(gòu)代理采購還將存在。但目前，我國政府采購法規(guī)，無論是《政府采購法》以及條例，還是《政府采購代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》都沒有規(guī)定采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，只是87號令規(guī)定了采購代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)采購活動中的“開標(biāo)、評標(biāo)”環(huán)節(jié)中，“負(fù)責(zé)組織評標(biāo)工作，并履行下列職責(zé)”，而在整個采購項(xiàng)目的委托代理過程中采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)是什么，我國的法規(guī)，包括《政府采購代理機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》都沒有明確規(guī)定。由此看來，都不知道采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)邊界，他們到底該干什么？能干什么？怎么干？采購代理機(jī)構(gòu)自己都不清楚，所以，需要在《政府采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查辦法》中或其上位法中加以規(guī)定。

　　采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查的內(nèi)容及重點(diǎn)

　　雖然征求意見稿設(shè)計(jì)了“監(jiān)督檢查重點(diǎn)內(nèi)容”有六條，分別對采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但由于如上所述，法律沒有對采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)進(jìn)行規(guī)定，那么其監(jiān)督檢查就有可能出現(xiàn)兩種現(xiàn)象。一是依據(jù)委托協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督檢查。因?yàn)?，目前最有法律依?jù)的是《政府采購法》第二十條：“采購人依法委托采購代理機(jī)構(gòu)辦理采購事宜的，應(yīng)當(dāng)由采購人與采購代理機(jī)構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項(xiàng)，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。”也就是說，采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)是依據(jù)“約定雙方的權(quán)利義務(wù)”，監(jiān)督管理部門在監(jiān)督檢查前要查看每一個采購項(xiàng)目的委托代理協(xié)議。二是有些職責(zé)根本就不屬于采購代理機(jī)構(gòu)。征求意見稿中如“采購方式”選擇、“逾期退還保證金”“違規(guī)改變采購結(jié)果，或者擅自終止招標(biāo)活動”“中標(biāo)成交后無正當(dāng)理由拒不簽訂政府采購合同”“未按照采購文件約定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同”“將政府采購合同轉(zhuǎn)包或者違法分包”等，有些事根本不是采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍內(nèi)或者委托采購活動中發(fā)生的事，所以檢查內(nèi)容無依據(jù)，而有些內(nèi)容要檢查，也應(yīng)該是對采購人的檢查，而不是采購代理機(jī)構(gòu)。

　　因此，對采購代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查的內(nèi)容，必須是采購代理機(jī)構(gòu)職責(zé)范圍內(nèi)的事，不能本末倒置，將職責(zé)強(qiáng)加在一個“沒爹沒媽”的市場主體身上，這與營造良好的政府采購營商環(huán)境精神不符。

　　應(yīng)明確采購行為的主體責(zé)任

　　如果對采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督檢查僅僅是為了規(guī)范采購代理行為，那就是大錯特錯，它的最終目標(biāo)應(yīng)該是為了規(guī)范整個政府采購行為。因此，我們在設(shè)計(jì)政府采購監(jiān)督檢查制度時，應(yīng)該考慮采購活動的委托代理關(guān)系的本質(zhì)。

　　在政府采購活動中，采購人是委托方，采購代理機(jī)構(gòu)只是受托方，受托方的權(quán)利來源于委托方的授權(quán)。按照委托代理關(guān)系理論，凡受托方嚴(yán)格按照委托權(quán)限行事且以委托方身份進(jìn)行，其產(chǎn)生的一切法律責(zé)任和權(quán)益均由委托方全權(quán)負(fù)責(zé)，受托方在此情況下無需擔(dān)責(zé)。若受托方在履行委托事項(xiàng)過程中蓄意或者存在嚴(yán)重過失，委托方需先承擔(dān)全部責(zé)任之后，方可對受托人追責(zé)。

　　為了強(qiáng)化采購人主體責(zé)任，從源頭上規(guī)范政府采購行為，首先須明確采購人的職責(zé)，屬于職責(zé)范圍內(nèi)的，不管是自行履行，還是委托履行，責(zé)任擔(dān)當(dāng)應(yīng)該是采購人。實(shí)施政府采購它既不是監(jiān)管部門的事，也不是采購代理機(jī)構(gòu)的事，更不是評審專家的事。采購人應(yīng)為采購活動的全過程、全周期、全壽命負(fù)責(zé)，同樣也要為其受托方采購代理機(jī)構(gòu)的行為負(fù)責(zé)。而征求意見稿出發(fā)點(diǎn)有點(diǎn)偏離，把受托方采購代理機(jī)構(gòu)當(dāng)成了采購活動的“主角”，把委托方采購人當(dāng)成了“配角”。

　　如果不糾正這種錯誤的觀念，一方面，監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)問題之后，沒有充足的法律依據(jù)對采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行處置；另一方面，因?yàn)闆]有抓住主要矛盾的主要方面，只能是隔靴搔癢，治標(biāo)不治本，政府采購中深層次的問題永遠(yuǎn)都解決不了，反而使采購代理制成了采購人違法違規(guī)的“擋箭牌”“背鍋俠”，這有違制度設(shè)計(jì)“專業(yè)人做專業(yè)事”的初衷。

　　應(yīng)明確對采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查的工作程序

　　既然對采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的重要工作，是要長期進(jìn)行的，因此，為了規(guī)范其監(jiān)督檢查工作，應(yīng)該在制度設(shè)計(jì)中增加監(jiān)督檢查的工作程序等相關(guān)內(nèi)容。

　　雖然征求意見稿設(shè)計(jì)了“組織實(shí)施監(jiān)督檢查”一章，且規(guī)定了如何實(shí)施監(jiān)督檢查，但沒有規(guī)定采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查的工作程序。而征求意見稿遵從的是《財(cái)政檢查工作辦法》（財(cái)政部令第32號）、《財(cái)政部門監(jiān)督辦法》（財(cái)政部令第69號）等規(guī)定，它們都對監(jiān)督檢查的工作程序進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，明確了其基本的程序，從而保證了監(jiān)督檢查的適從性和統(tǒng)一性。特別是《財(cái)政部關(guān)于貫徹落實(shí)〈深化政府采購制度改革方案〉的實(shí)施意見》也明確要求，要加強(qiáng)對采購代理機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)情況的監(jiān)督檢查，統(tǒng)一檢查方案、檢查和處罰口徑，提高檢查工作的規(guī)范性。

　　因此，制定和明確采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查的工作程序，也是為了規(guī)范政府采購監(jiān)督檢查的行為、保護(hù)被監(jiān)督檢查對象權(quán)益的措施與手段。

　　同時，為了規(guī)范監(jiān)督檢查，“財(cái)政部門按照統(tǒng)一口徑”的要求，因此，在征求意見稿中應(yīng)同時制定全國統(tǒng)一規(guī)范的《檢查通知書》，《政府采購項(xiàng)目清單》《檢查工作底稿》樣本和《自查報(bào)告》格式以及《處理決定書》《檢查工作報(bào)告》范本（其附件范本應(yīng)附后），供監(jiān)督檢查使用。

　　對采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)的問題是否應(yīng)追索到采購人或并對采購人“連帶”進(jìn)行處罰

　　按理，征求意見稿是對采購代理機(jī)構(gòu)“專門性”的辦法，不涉及采購人，但筆者認(rèn)為，這是由采購人與采購代理機(jī)構(gòu)關(guān)系的特殊性決定的。筆者可以“武斷”地說，在委托代理的政府采購活動中，其違法違規(guī)行為產(chǎn)生，基本上是由采購人慫恿、默許、縱容、暗示或參與造成的，也都有采購人的“影子”（這種情形在集中采購中心相對好些），這種“影子”既有來自采購人集體的，也有來自采購人個體的。

　　對采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督檢查其目的是規(guī)范采購行為，而筆者之所以說要追索到采購人和對采購人“連帶”進(jìn)行處罰，是因?yàn)?，采購人在政府采購活動中起主體、主導(dǎo)、關(guān)鍵作用。有些問題，看似在采購代理機(jī)構(gòu)身上，其實(shí)根在采購人，如果采購代理機(jī)構(gòu)不聽采購人的話，不按采購人的意見辦，沒有達(dá)到采購人的“期望值”，根本就沒有下次了。

　　追索的目的是要看采購人委托給其他采購代理機(jī)構(gòu)的采購項(xiàng)目是否都犯相同或相似的錯誤。如果是，那就是根源在采購人身上。而對采購人“連帶”進(jìn)行處罰，這是由委托代理關(guān)系決定的。

　　這樣一來，采購人在選擇采購代理機(jī)構(gòu)時才會落實(shí)“采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)、代理機(jī)構(gòu)專業(yè)領(lǐng)域和綜合信用評價(jià)結(jié)果，從名錄中自主擇優(yōu)選擇代理機(jī)構(gòu)”的要求。否則，此要求將落空。只有將采購人的行為進(jìn)行了規(guī)范，政府采購活動也就是規(guī)范了。

　　（作者單位：采招云數(shù)智化采購研究中心）